Es kam für viele Finanzmarktunternehmen in Großbritannien wohl überraschend, als die dortige Aufsichtsbehörde daran erinnerte, sie dürfe auch Wohnungen oder sonstige Räumlichkeiten bei der Vor-Ort-Prüfung betreten. Begründet hat das die Financial Conduct Authority (FCA) damit, dass sie überall, wo gearbeitet wird – eingeschlossen private Wohnungen –, prüfen darf. Dieser Umstand wirft einige Fragen auf und hinterlässt in Großbritannien ein Gefühl der Unsicherheit. Was sollen Mitarbeiter machen, wenn die Behörde klingelt? Wie sollen Mitarbeiter darauf angemessen reagieren? Müssen sie Zutritt gewähren?

Die Covid-19-Pandemie eröffnete weltweit das Arbeiten von zu Hause und damit das Entstehen hybrider Arbeits­modelle, in denen das Homeoffice fester Bestandteil ist. Die FCA versucht diesem Umstand gerecht zu werden, indem sie auch das Homeoffice in ihre Vor-Ort-Prüfungen einbezieht – und zwar unabhängig davon, ob gerade ein Lockdown verhängt wurde oder nicht. Überall, wo gearbeitet wird, darf sie prüfen. Das hat die FCA selbst als „Erwartung an die Unternehmen“ verlautbart. Ihre Richtlinien hat sie dabei allerdings nicht geändert, sondern stellt dort immer noch lediglich auf Geschäftsräume ("premises") ab, unter denen die FCA nunmehr auch das Homeoffice versteht. 

Zumindest während der letzten zwei Jahre hat sich die Frage nach der Reichweite der Prüfbefugnis der FMA nur eingeschränkt gestellt. Die FMA in Österreich hat nämlich per Mitteilung vom 17. 3. 2020 die physischen Vor-Ort-Prüfungen ausgesetzt. Damit befindet sie sich in guter Gesellschaft – auch die Bafin in Deutschland und die FMA in Liechtenstein haben während der Pandemie und der zahlreichen "Lockdowns" auf eine Remote-Prüfung umgeschwenkt und den Vorgaben der EZB entsprechend die Tätigkeiten auf das Wichtigste beschränkt. Sofern etwas nicht aufgeschoben werden konnte, wurden "Vor-Ort-Prüfungen“ remote via Meeting Tools für Befragungen abgehalten. Die Unternehmen wurden dazu angehalten, sämtliche Unterlagen zur Durchsicht elektronisch zur Verfügung zu stellen.
Bereits Ende des Jahres 2021 hat die FMA allerdings verkündet, die Vor-Ort-­Prüfungen regulär wieder aufzunehmen. Geblieben aus der Pandemie ist aber das Homeoffice, womit sich in Zukunft vermehrt die Frage stellen wird, wie die FMA damit umgehen wird. 

Situation in Österreich
Nach der Gesetzeslage in Österreich ist der FMA bei Vor-Ort-Prüfungen der Zutritt zu den Geschäftsräumen der Finanzmarktunternehmen zu ermöglichen. Wie ist das jedoch in Zeiten einer Pandemie zu verstehen, wenn sämtliche Unternehmen auf Homeoffice umstellen und die Mitarbeiter gar nicht "vor Ort" sind? Verlagern sich die Geschäftsräume zu den Mitarbeitern nach Hause? Bislang gibt es keine offizielle Publikation der FMA zu hybriden Arbeitsmodellen in der Finanzmarktaufsicht.

Die Grundlage für Vor-Ort-Prüfungen ist in § 71 BWG geregelt, wobei diese Norm zugleich auch die Basis für sämtliche Vor-Ort-Prüfungen bei Wertpapierfirmen und Börseunternehmen bildet (siehe §§ 90, 92 WAG 2018 und §§ 93, 112 BörseG 2018). Das Gesetz und die Rundschreiben der FMA beziehungsweise Guidelines der EZB und EBA sprechen einheitlich von "Geschäftsräumen". Nach allgemeinem Verständnis fällt der erste Gedanke dabei auf die Bank, die Wertpapierfirma, die Versicherungsgesellschaft – jedenfalls auf das Büro und den Sitz einer Gesellschaft. Privat­wohnungen wären damit nicht erfasst. 

Nach dem Gesetz gibt es jedoch einige Anhaltspunkte, wonach auf den ersten Blick eine Vor-Ort Prüfung daheim nicht abwegig scheint: So sind etwa Erfüllungsgehilfen von Wertpapierfirmen, zum Beispiel vertraglich gebundene Vermittler oder Wertpapiervermittler, von der Vor-Ort-Prüfungskompetenz mitumfasst, auch wenn diese außerhalb der Geschäftsräumlichkeiten der Wertpapierfirma tätig sind. Diese sind regelmäßig selbstständig in ihren eigenen Räumlichkeiten tätig. Insofern besteht bereits laut Gesetz eine Möglichkeit der FMA, in Räumlichkeiten "externer" Betriebseinheiten ihre Prüfbefugnis auszuüben.


Den gesamten Artikel von Dr. Raphael Toman LL.M. (NYU), assoziierter Partner, und Janine Jira, LL.B. (WU) studentische Mitarbeiterin in der auf Kapitalmarktrecht spezialisierten Kanzlei Brandl Talos Rechtsanwälte, finden Sie in der aktuellen Heftausgabe 1/2022 von FONDS professionell, die dieser Tage zugestellt wird.