In Österreich steht bei Unternehmensfinanzierungen zwar nach wie vor der "klassische“ Bankkredit im Vordergrund, in den letzten Jahren hat sich der Finanzierungsmarkt dennoch stark verändert. Banken sind heute bei der Kreditvergabe an strengere aufsichtsrechtliche Vorgaben gebunden. Das hat die Flexibilität der Banken in gewissen Bereichen deutlich eingeschränkt. Vor diesem Hintergrund sind in den letzten Jahren Formen des "Alternative Financing“ wie Crowdfunding immer mehr in den Fokus gerückt. Die Zahl und das Volumen alternativer Finanzierungen haben sich in den letzten Jahren vervielfacht. Im Jahr 2019 wird das Transaktionsvolumen in Österreich laut Prognosen bei 48 Millionen Euro liegen, bis 2022 soll es auf 79 Millionen Euro steigen.

Grund für diesen Anstieg sind auch aktive Maßnahmen des Gesetzgebers, um rechtliche Rahmenbedingungen für diese Art der Kapitalmarktfinanzierungen zu schaffen. Schon 2015 wurde mit der Einführung des Alternativfinanzierungsgesetzes (AltFG), das manchmal (etwas irreführend) als "Crowdfunding-Gesetz" bezeichnet wird, ein großer Schritt gesetzt, um den Kapitalmarkt auch für KMU zu öffnen. Die Sache hatte aber einen Haken: Die Abgrenzung zwischen dem AltFG und dem Kapitalmarktgesetz (KMG) war unklar und strittig. Das hat für Emittenten zu erheblichen Rechtsrisiken geführt, weil Verstöße gegen das KMG sogar mit gerichtlichen ­Strafen geahndet werden können.

Darauf hat der österreichische Gesetzgeber reagiert und im Vorfeld der EU-Prospektverordnung, die ab 21. 7. 2019 europaweit gilt, das Prospektrecht und das Zusammenspiel von AltFG und KMG seit Juli 2018 deutlich vereinfacht. Die bis dato in der Praxis hochkomplexe Abgrenzung zwischen "Veranlagungen gemäß KMG", "Wertpapieren gemäß KMG" und "alternativen Finanzinstrumenten gemäß AltFG" wurde ebenso abgeschafft wie Einschränkungen des AltFG in Bezug auf Emittenten und die Mittelverwendung aus der Finanzierung.

Haftungsrisiken
Für Vermögensberater ist die nunmehr klare Abgrenzung zwischen AltFG und KMG ebenfalls eine große Erleichterung, weil sie stets Bescheid wissen sollten, wann ein Prospekt nach dem KMG oder ein Informationsblatt nach dem AltFG erforderlich ist. Andernfalls ist die Gefahr einer falschen oder unvollständigen Aufklärung der Anleger groß, und es bestehen für Vermögensberater erhebliche Haftungsrisiken. Wie hoch der Maßstab ist, den die Rechtsprechung hier für Vermögensberater ansetzt, zeigt eine jüngere Entscheidung des OGH sehr anschaulich (OGH 28. 6. 2018, 6 Ob 97/18k).

In diesem Fall vermittelte eine Beratungs-GmbH dem Kläger ein qualifiziertes Nachrangdarlehen von der T-Consulting über 20.000 Euro mit der Option, am Laufzeitende Vorzugsaktien einer bestimmten Aktiengesellschaft zu erwerben. Dabei trat der Kläger ­aktiv an die GmbH mit dem Wunsch heran, in die besagte Aktiengesellschaft zu investieren. Dies hatte ihm sein Sohn empfohlen. Für das Produkt des Nachrangdarlehens mit der T-Consulting lag kein Kapitalmarktprospekt auf. Das wusste die GmbH. Sie nahm an, dass kein Prospekt erforderlich sei, und klärte daher – aus ihrer Sicht nur folgerichtig – auch nicht gesondert über den Umstand auf, dass für das Nachrangdarlehen kein Kapitalmarktprospekt auflag. Die GmbH informierte sich über das von ihr vermittelte Produkt, indem sie per E-Mail beim Geschäftsführer der T-Consulting Details und Zukunftsprognosen über die Aktiengesellschaft erfragte. Sie verließ sich auf die erhaltenen Auskünfte und stellte keine weiteren Nachforschungen über das Produkt an.

Die Aktiengesellschaft wurde später insolvent, und der Kläger verlangte Schadenersatz aufgrund eines vermeintlichen Beratungsfehlers der Beklagten. Konkret stützte sich der Kläger darauf, dass die GmbH nicht über die mit dem Nachrangdarlehen verbundenen Risiken aufgeklärt hätte. Es habe außerdem kein geprüfter Prospekt vorgelegen. Hätte er dies gewusst, hätte er nicht investiert.

Veranlagung nach dem KMG
Der OGH entschied, dass ein öffentliches Angebot einer Veranlagung nach dem KMG vorgelegen habe. Diese unterliegen der ­Prospektpflicht. Wesentlich war für den OGH dabei, dass es sich bei einem qualifizierten Nachrangdarlehen um eine Risikogemeinschaft handelt, dass also ein Totalverlustrisiko vorliegt und dieses Risiko von der wirtschaftlichen Entwicklung des Emittenten abhängt. Er verwarf in diesem Zusammenhang auch die Argumentation, dass es sich bei einem qualifizierten Nachrangdarlehen um gar keine Veranlagung handle. Dies bezeichnete er sogar – für juristische Verhältnisse ungewöhnlich scharf – als nicht vertretbare Rechtsansicht.

Dabei verweist er auf eine OGH-Entscheidung aus dem Jahr 2012, wonach Secondhand-Lebensversicherungspolizzen als Veranlagung einzustufen sind und aus der vermeintlich abzuleiten sei, dass Selbiges auch für qualifizierte Nachrangdarlehen gelte. Bemerkenswert ist, dass aber selbst die FMA erst seit März 2014 die Rechtsansicht vertritt, dass qualifizierte Nachrangdarlehen unter Umständen Veranlagungen nach § 1 Abs. 3 KMG sein können. Tatsächlich Klarheit darüber ­besteht erst seit der OGH-Entscheidung 4 Ob 47/16i vom 12. 7. 2016.

Prospektpflicht
Im Ergebnis bejahte der OGH eine Fehlberatung und somit die Haftung des Vermögensberaters. In seiner Entscheidung verweist der OGH dabei auf zwei unterschiedliche Konstellationen. Wenn Vermögensberater Veranlagungen öffentlich anbieten, für die trotz Prospektpflicht kein Prospekt vorliegt, unterliegen sie damit selbst der Prospektpflicht. Dies gilt aber nicht, wenn ein Kunde aktiv an den Vermögensberater herantritt, um in ein bestimmtes Produkt zu investieren. In diesem Fall liegt kein öffentliches Angebot vor, weil der Vermögensberater keine an das Anlegerpublikum gerichtete Mitteilung macht. Aber auch in diesem Fall muss der Vermögensberater aus Sicht des OGH, falls für das nachgefragte Produkt ein Prospekt erforderlich wäre, eben auf diesen Umstand hinweisen.


Den gesamten Artikel von MMag. Martin Kollar ist Rechtsanwalt und Mag. Martin Pichler, Rechtsanwaltsanwärter in der auf Kapitalmarktrecht ­spezialisierten Kanzlei Brandl & Talos Rechtsanwälte GmbH, finden Sie in der aktuellen Heftausgabe 1/2019 von FONDS professionell. Angemeldete Mitglieder des FONDS professionell KLUBs können den Artikel auch im E-Magazin lesen.